Esenyel Partners tarafından yayınlanan hukuk bülteninde “Ukrayna’nın İçinde Bulunduğu Savaş Durumunun GAFTA ve FOSFA Kapsamındaki Sözleşmelere Etkisi” masaya yatırıldı.
Bilindiği üzere, bölgede hali hazırda yüksek olan gerilim Rusya’nın 23-24 Şubat 2022 tarihlerinde efektif olarak Ukrayna topraklarına askeri müdahalede bulunmasıyla, uluslararası medya ve dünya liderleri tarafından da belirtildiği üzere tam olarak bir savaş durumuna dönüşmüştür. Bu kapsamda önem arz edebilecek bazı sorular aşağıda cevaplanmaktadır.
GAFTA ve FOSFA standart form kapsamında yapılan satış sözleşmeleri savaştan nasıl etkilenecek?
Bu noktada GAFTA ve FOSFA standart form sözleşmelerinde bulunan ilgili klozlar göz önünde bulundurulacaktır. Bu noktada bazı farklılıklar bulunsa da durumun iki standart sözleşme bakımından da “force majeure” yani “mücbir sebep” olarak değerlendirildiği söylenebilecektir. Şöyle ki, iki standart sözleşme tipinde de mücbir sebepler sınırlı sayıda olmayıp, genel bir tanımla ifade edilmektedir. Savaş halinin örnek olarak “GAFTA CIF Contract No. 41”de sayılan “hostility” kapsamında değerlendirilmesi mümkündür, zira GAFTA kapsamı daha geniş tutmak adına –“savaş” sadece ülkelerin resmi olarak savaş ilan ettiği durumlar olarak algılanabileceğinden- “düşmanlık” anlamına gelen bu kavramı kullanmıştır. FOSFA’da bu ifade bulunmamakla birlikte, her durumda İngiliz hukukunda kabul edilen görüş, savaş halinin “tarafların kontrolünün tamamen dışında olması sebebiyle” mücbir sebep kapsamında olacağıdır.
Genel olarak bakıldığında, “force majeure” yani “mücbir sebep” kavramı sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan, önceden tahmin edilemeyen ve ifayı etkileyen durumlar olarak açıklanabilir. Rusya- Ukrayna savaşı kapsamında Ukrayna limanlarından yükleme yapılamaması bu kapsamda değerlendirilmektedir. Öyle ki, savaş riski sebebiyle bu bölgeye girmekten kaçınılabileceği gibi uluslararası hukukta da Ukrayna limanları an itibariyle “hukuken güvensiz” kabul edilmektedir. Benzer olarak Ukrayna’nın limanlara girişi engelleyen uygulamaları olduğu gibi Rusya da Kerç Boğazı’na girişi kapatmıştır. Bu noktada FOSFA ve GAFTA standart sözleşmelerine göre sözleşmeye uygun bir ifa beklenemeyecek, ifanın ertelenmesi veya sözleşmenin feshedilmesi gündeme gelecektir. Ancak belirtilmelidir ki, Ukrayna limanlarından yükleme yapılamıyor olması her sözleşmenin ifasını engellemeyecektir. Örneğin, Ukrayna menşeli bir emtianın sözleşmeye konu olması doğrudan ifayı engellemeyecek, ancak yükleme limanları Ukrayna ile sınırlı tutulmuşsa engelleyecektir. Tennants (Lancashire) Ltd v CS Wilson & Co Ltd [1917] A.C. 495 kararında da İngiliz Mahkemesi, “engellemek” ve “aksatmak” terimleri üzerinde durarak ifanın engellenmiş sayılması için hiçbir şekilde yerine getirilememesi gerektiğini belirtmiş, ifanın ne kadar zorlaşmış olursa olsun yerine getirilebilecek olması ise aksamış olacağını hüküm altına almıştır.
Bu noktada iki standart sözleşme de -süreler değişmekle birlikte- mücbir sebebin devam ettiği süre boyunca ifada bulunulamayacağını kabul etmiş, bu sürenin belirlenen sınırları aşması durumunda ise sözleşmenin ileriye etkili olarak tazminat yükümlülüğü olmaksızın feshedilebileceğini kabul etmiştir. Bu süreler (prosedür daha detaylı olmakla birlikte) özetlenecek olursa FOSFA’da 60 gün ve GAFTA’da 21 gündür. Mücbir sebebin daha uzun sürmesi halinde taraflar sözleşmeyi feshedebilecektir.
Mücbir sebebin ifayı tamamen imkansızlaştırması hali “frustration” olarak nitelendirilmektedir. Bu noktada da, ifa tarafların kontrolünde olmayan ve öngörülemeyen bir sebeple imkansızlaştığından tazminat yükümlülüğü doğmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
Bu süreç nasıl yürütülmeli?
Evrensel kabul edilen dürüstlük ve iyi niyet kuralı ve tacirin basiretli olma yükümlülüğü çerçevesinde atılması gereken ilk adım, sözleşmede öngörülen şekilde karşı tarafa bir bildirimde bulunmaktır. FOSFA ve GAFTA sözleşmeleri de en kısa zamanda bildirim yapılması gerektiğini öngörmektedir. Bu kapsamda sebepleriyle birlikte talepler ve izlenecek yol (ifanın ertelenmesi veya fesih) en kısa zamanda bildirilmeli ve tarafların zararlarını en aza indirgemesi sağlanmalıdır (mitigation of loss).
Bu dönemde yapılacak sözleşmelerde neye dikkat edilmeli?
Hali hazırda yapılmış bulunmayan ve savaş sürecinde yapılacak sözleşmelerde dikkat edilmesi gereken husus, bu sözleşmeler bakımından Rusya-Ukrayna savaşının “force majeure” olarak değerlendirilmeyeceğidir, zira bu durum artık beklenmeyen bir hal değildir.